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經典案例

靳某某傳銷780萬元特大案被判緩刑

加入時間:2011-3-25 11:33:55    ->返回上一頁

靳某某傳銷780萬元特大案被判緩刑

 

 

案件簡介

靳某某,男,無業,于20041110日因涉嫌非法經營罪被淄博市公安局某分局刑拘。于2005 88日被該區人民檢察院起訴至區人民法院。趙文安律師接受委托作為其辯護人,經辯護,法院于2006125日判決構成非法經營罪,判處有期徒刑3年緩刑5年。

 

起訴書摘要

起訴書認定:靳某某自19988月經劉興石介紹,在沈陽市某區交納2350元參加傳銷組織后,伙同他人積極發展下線,至200410月共發展下線成員3325余人,非法經營數額達780余萬元,非法所得100余萬元。構成非法經營罪。

 

辯護詞摘要

我們通過閱卷、會見靳某某,現對案情有了全面的了解。我們對起訴書認定靳某某參與傳銷行為構成非法經營犯罪沒有異議,但部分事實的認定是錯誤的。下面我們就事實認定和靳某某犯罪情節具體發表如下辯護意見:

一、起訴書指控靳某某犯罪的部分證據不能作為定案的證據,認定靳某某非法經營犯罪的數額780萬元沒有根據;庭審中公訴意見認為扣押的款物中的259萬余元屬于犯罪所得也沒有根據。

  1、沒有工商部門的認定,無法確定靳某某的行為是否傳銷性質,同時,沒有工商部門的移送偵查的法律文書,偵查機關的立案程序違法,偵查中獲得的證據除被告人及辯護人沒有異議的以外沒有法律效力,不能作為定案的證據;同時,在庭審中,公訴機關申請延期審理中調取的證據不符合法定程序也不能作為定案的證據。

根據國務院等有關部門發布的《關于禁止傳銷經營活動的通知》、《關于開展嚴厲打擊傳銷專項整治行動的通知》、《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動意見的通知》、關于貫徹落實《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》的通知、《關于嚴厲打擊嚴密防范傳銷活動的緊急通知》規定,對傳銷和變相傳銷行為,由由省級以上工商行政管理機關依據國家有關規定予以認定。構成犯罪的,移送司法機關依法追究刑事責任。工商行政管理部門要及時將涉嫌犯罪的案件和線索移交公安機關,對于重大傳銷組織的查處要提請公安機關提前介入,固定證據,防止犯罪嫌疑人脫逃;另外,公安部《關于嚴厲打擊以傳銷和變相傳銷形式進行犯罪活動的通知》規定,對發現的案件線索,可主動商請工商行政管理部門、人民銀行協助認定。

上述規定說明,是否傳銷性質應由省級工商部門認定,公安機關立案是以工商部門認定并移送為前提。在本案中,公訴機關沒有提供山東省工商部門認定書,缺少認定靳某某行為屬于傳銷性質的法定證據。同時,還缺少工商部門關于靳某某構成犯罪向偵查機關移送的法律文書。根據“《刑事訴訟法》43偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實案件事實的各種證據;《刑事訴訟法》第89公安機關對已經合法立案的刑事案件,才能進行偵查,收集、調取證據材料最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于嚴格依法履行職責,切實保障刑事案件辦案質量的通知》公安機關應當依法定程序,收集證明涉及案件事實的所有證據。”的規定,偵查機關的立案程序違法,本案偵查中獲得的證據證據程序違法。另外,公訴機關在延期審理后提交的由偵查機關獨立委托作出的關于靳海鳳銀行客戶資料中簽名系何人所寫的鑒定結論和由偵查機關獨立調取的靳某某訊問筆錄,違反《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百五十條在審判過程中,對于需要補充提供法庭審判所必需的證據或者補充偵查的,人民檢察院應當自行收集證據和進行偵查;必要時可以要求公安機關提供協助。”的規定,程序違法。故上述證據除被告人及辯護人沒有異議的以外均沒有法律效力,不能作為定案的證據。

2、沒有調取上線、下線證言及相關憑證等證據,無法認定其非法經營額并準確認定非法所得額

起訴書認定靳某某非法經營額達780余萬元,主要是根據靳某某所使用過的銀行卡、存單的存入款項記錄認定的。由于不能排除靳某某所辯解的從一卡提款向另一卡存入的重復存入情況,故僅根據存取款記錄不能認定靳某某非法經營額達780余萬元;同時,靳某某不是傳銷發起人,那么顯然應該調取其上線的證言及相關的收款憑證才能證明其經手收取下線款項并上繳給上線的數額即非法經營額,以及給其分利數額即非法所得額。但是,偵查機關沒有調取該證據,故無法通過上線的角度證明其非法經營額及非法所得額;其次,認定靳某某非法經營額及非法所得額的另一個途徑應該是,調取曾經手向其交款的下線的證言及相關的收款憑證,才能證明其經手收取下線款項并上繳給上線的數額即非法經營額,以及上線應給其分利數額即非法所得額。但是,偵查機關同樣沒有調取該證據,故無法通過下線的角度證明其非法經營額及非法所得額。由于發展每個下線所得收入也不相同,在沒有其他任何證據的情況下,根據靳某某的供述及具有供述性質的由其書寫的傳銷網絡圖也無法直接推算出靳某某非法經營額達780余萬元的結論;再次沒有對其存款的來源進行調查,無法認定存款系贓款性質,更不能以此為根據認定非法經營額或非法所得額;最后,在靳某某被抓獲后的多次訊問筆錄中,其關于非法所得數額的供述,先后有50多萬元、100多萬元、100萬元左右、230多萬元、210萬元、260萬元及當庭50萬元等多個相互矛盾的說法。對于260多萬元款項的來源,曾經有過其中50萬元是他姐靳某某所有的供述,但偵查機關沒有調取姐姐的證言。故根據公訴機關提供的證據無法認定該款項的所有權性質。但姐姐的證言可以證實2599591.82元是姐姐交給靳某某的,當庭靳某某供述與姐姐證言一致。同時,姐姐銀行客戶資料可證明靳某某將姐姐存款本息2599591.82元提出。靳某某200484日四張存款憑條可證明2599591.82元確實在取款的同一時間存入靳某某的銀行卡中。還有目前取得的 丈夫的工資證明、姐姐本人經營公司的章程和驗資報告等證據,可證明姐姐完全有拿出259萬余元的實力,可印證其證實的真實性。另外,公訴機關提交的由偵查機關委托作出的關于姐姐銀行客戶資料中簽名系何人所寫的鑒定結論,雖然程序違法,但其內容也印證了姐姐證言的真實性。

我們認為,上述證據相互印證,可以證明現存于靳某某卡中的2599591.82元系姐姐所有無疑,公訴人認為該款系靳某某非法所得沒有其他證據證明,不足為信,以此來印證非法經營額也沒有說服力。但考慮靳某某除進行傳銷外沒有其他合法收入來源,根據現有證據只能認定靳某某確實參與以非法傳銷的方式的非法經營犯罪,但應認定除259萬余元以外的其他資產,即汽車、筆記本電腦、臺式電腦主機、打印機、手機、現金、存款32萬元等約50萬元為非法所得及以非法所得購置的財物。

3、起訴書認定靳某某伙同劉某某、閆某某、李某某、李某某等人通過傳銷“紫蘇油”積極發展下線,至200410月共發展下線3325人”證據不足

在靳某某多次訊問筆錄中關于其本人的直接上線和下線及下線人數的供述不一,傳銷的產品也不同。在起訴卷第一卷35供述直接上線是劉某某、下線是閆某某、王某某,傳銷的產品是植樹油、雅麗芝、化妝品,共發展下線1000余人,2003年后下線都單干了,專門從事賣業績單;起訴卷第一卷41供述直接上線是劉某某、下線是閆某某、王某某,傳銷的產品是“紫蘇油”“美阿素”“倩麗組合”,有下線1200多人。2001劉某某的上線陳某某義、楊某某分開后,上線是楊某某。2002年底下線沒人了,就不干傳銷了;起訴卷第一卷62供述20048月專門賣業績單和體系,體系中有3617人的資料,其中靳某某和夏某某下面的各200多人是自己直接發展的;以下就不一一列舉了。上述筆錄可以說明,靳某某所參加的傳銷組織在運行中是經過多次變動的,經營的產品也不是一個。當庭靳某某供述:988月發展了閆某某和王某某,下線約1000多人。王某某一支2001年脫離,閆某某2002年底脫離。2004年案發時又發展了靳某某和夏某某二支,下線約400人,黃某某和宋某某二支不是下線,只是向他們賣業績單的合作關系。故具體如何變動,顯然應該調取有關上下線人員的證言,但偵查機關并沒有調取。另外,結合公訴人提交的電子數據鑒定書只能證明,筆記本電腦中安裝的軟件“銷售管理”系統中存在與經營相關的“業績”和“體系”數據,但對數據的具體內容沒有說明,該鑒定顯然不能證明靳某某所供述的電腦中存在的業績單及保存有靳某某、夏某某、宋某某三個體系的下線名單等情況的真實性。故認定存在銷售業績單等傳銷犯罪證據不足。即使該鑒定有效,由于沒有對電腦中的內容進行鑒定,只能認定其賣業績單和體系圖的部分,屬于為他人傳銷提供幫助,而不能認定為下線。現有證據無法證明200410月共發展下線3325人。故起訴書認定的發展下線情況事實不清,證據不足。

二、靳某某具有以下可考慮的從輕處罰情節

1、從審判實踐看,傳銷活動在組織結構上表現為金字塔的形式,最頂端為策劃、發起者,往下則為不同層次的其他參加人員,在各層之間則形成所謂上線和下線的關系。在本案中,顯然靳某某不是犯意的提出者,也不是組織者、領導者,或贓款的直接控制者,與其直接上線及更高級別上線和發起者、組織者相比,特別是在不做為上線后,只是以幫助組織者計算分利數額方式間接服務于傳銷活動,顯然充其量屬于從犯中的較輕者。應依據《刑法》第二十七條“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”的規定,減輕處罰。

2、靳某某一貫表現較好,無前科劣跡,認罪態度好。在量刑時,應有所體現,從輕處罰。

3、本案沒有造成任何直接損失,客觀上,其非法所得已經有部分被偵查機關追繳,沒有將公共財物全部揮霍,應相應減輕靳某某的罪責,在量刑時應從輕處罰。

4、靳某某本人是在剛剛成年的時候被誘騙參加傳銷組織的,也是本案受害者,犯罪的動機就是掙錢,主觀惡性不深,沒有造成直接經濟損失或引起他人家破人亡等后果,社會危害性相對較小,在量刑時應從輕處罰。

綜上所述,建議在判決時應考慮《刑法》225條沒有就何謂情節嚴重作出明確規定,但從山東的審判實踐看,靳某某的行為可以認定具有情節嚴重的情節,故建議本著就低不就高的量刑原則,可參照對相同情節的其他已經作出處理的案犯從輕處罰的實際,及其具有的法定從輕和減輕處罰的其他情節,建議法庭對靳某某能判處三年以下有期徒刑并適用緩刑或者判處免予刑罰處罰為宜。

最后,提請法庭注意的是本案中偵查機關扣押和凍結了在靳某某名下的現金和存款及車輛等總值300萬元左右,其中屬于靳海鳳的2599591.82應該返還本人,請法庭敦促偵查機關依法處理;被偵查機關以辦案經費名義占用的款項應督促依法上繳,被因偵查機關戒護不周導致靳某某自殘支出的治療費也應該合法確認后由偵查機關列支,上述款項即使偵查機關不能上繳也應視為靳某某退贓。

 

判決書摘要

判決書認定:靳某某自19988月經劉某某介紹,在沈陽市某區交納2350元參加傳銷組織后,伙同他人積極發展下線,至200410月共發展下線成員1400余人,非法經營數額329萬元。構成非法經營罪,判處3年有期徒刑緩刑5年。

 

結案小結

本案是由趙文安律師與淄博律師同行合作的一個案件,當地律師主要負責經常會見,辯護詞是由趙文安律師執筆撰寫的。在辯護詞中,充分運用刑法和相關行政法規及刑事訴訟證據的有關規定,提出了辯護意見,盡管很多意見沒有在判決書中直接采納,但實質上法院從維護地方利益,使被告人心理平衡,接受有罪判決,從公平效率角度出發,也已經給予了充分的考慮,否則本案是不可能判處緩刑的。

本案反思:作為律師無需考慮法院表面上是否采納辯護觀點,仍應該全力辯護,使法院在事實上的實際處理中充分考慮律師的意見。

 

 

 

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