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經典案例

趙文安律師精彩辯護選---楊某某涉嫌玩忽職守無罪案辯護詞

加入時間:2011-3-25 11:24:50    ->返回上一頁

楊某某玩忽職守一案 

辯 護 詞 

各位法官:
    本律師依據《刑事訴訟法》和《律師法》的規定,受楊某某本人的委托并經遼寧奉天誠信律師事務所的指派,今天以楊某某初審辯護人的身份出席法庭,履行辯護人職責。
    開庭前,本律師曾依法查閱了本案的全部卷宗材料,會見了楊某某,進行了必要的調查取證,剛才又參加了法庭調查,現對本案事實已經有了全面的了解,為此,本律師認為起訴書指控楊蜀東犯玩忽職守罪的定性和適用法律及事實認定均存在錯誤,應宣告楊蜀東無罪。具體發表如下辯護意見:
一、本案定性和適用法律錯誤
    (一)楊某某不能成為玩忽職守罪的犯罪主體
為了正確認定本案的定性,本律師首先向法庭說明公證機構和公證員組織機構和身份性質的沿革情況。我國公證機構最初是依據1982年發布的《中華人民共和國公證暫行條例》設立的國家證明機構,屬于國家司法行政機關,公證員屬于國家公務員,涉及出具虛假公證書的犯罪,一般均按玩忽職守罪處罰;2000年開始,我國公證機構根據國務院批準由司法部發布的《關于深化公證工作改革的方案》和《司法部關于貫徹<關于深化公證工作改革的方案>的若干意見》陸續開始并完成由國家司法行政機關改制為國有事業單位,有的還改制為個人合伙制事業單位。我市包括沈陽市第二公證處等各公證機構于2003年根據沈陽市人民政府關于公證工作改革的相關文件改制為國有事業單位,楊某某等公證員相應由國家公務員身份改變為專業技術人員。1998年司法部《關于落實十五屆三中全會精神進一步加強農村公證法律服務的通知》和2005年司法部、最高人民檢察院、國家發改委、中國銀監會《關于規范公證法律服務秩序有關問題的通知》等文件明確將公證機構地位為公證法律服務機構;2005年《中華人民共和國公證法》第六條“公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”第十六條“公證員是符合本法規定的條件,在公證機構從事公證業務的執業人員。”,該規定明確了,公證機構是非盈利事業法人,公證員是提供公證服務的專業執業人員。但據最高人民檢察院法律政策研究室相關負責人2009年在法制日報上權威披露,在公證法發布前,各地對公證員涉及出具虛假公證書的犯罪,由于在公證機構和公證員的主體認定上存在著一些爭論,在處理上掌握不一,有的認為公證員構成玩忽職守罪,有的認為其行為構成國有事業單位人員失職罪,還有的認為應認定為構成出具證明文件重大失實罪,也有的則認為公證員不構成犯罪;基于執法不一的現狀,2009年1月最高人民檢察院發布《關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》,在該批復中,明確規定“公證法施行以后,公證員在履行公證職責過程中,嚴重不負責任,出具的公證書有重大失實,造成嚴重后果的,依照刑法第二百二十九條第三款的規定,以出具證明文件重大失實罪追究刑事責任。”,說明將公證員涉及出具虛假公證書的犯罪,按出具證明文件重大失實罪處罰,公證員身份為中介機構人員。
    通過上述公證機構和公證員身份沿革過程,我們不難得出在公證機構改革完成后,公證員不再屬于國家公務員,而屬于依法執業的專業技術人員的結論。基于沈陽市第二公證處已經于2003年完成體制改革,其工作也不再具有國家管理屬性的事實,楊某某從2003年起不再具有國家工作人員身份,不能構成玩忽職守罪的犯罪主體。同時2002年3月15日最高人民法院和最高人民檢察院制定的《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》將第229條第2款第3款中介組織人員出具證明文件重大失實罪罪名取消規范為出具證明文件重大失實罪的立法本意看,對出具證明文件重大失實罪的犯罪主體不再做身份限制。說明本罪是行為犯而不是身份犯,即使是國家公務員實施了出具證明文件重大失實罪的行為,也應按此罪處罰。另外,根據2001年最高人民法院最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》“司法解釋自發布或者規定之日起施行,效力適用于法律的施行期間。司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。對于新的司法解釋實施前發生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。”的規定,并結合《刑法》第397條的玩忽職守罪比第229條的出具證明文件重大失實罪量刑較重的事實,無論楊某某是否國家工作人員本案如構成犯罪,應適用《刑法》第229條定性為出具證明文件重大失實罪并進行處罰。
    (二)楊某某出具公證書是代表公證處的職務行為,假如其構成犯罪,其行為符合《刑法》第30條“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。”和第231條“單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節各該條的規定處罰。”的規定,應屬于單位犯罪的負有責任的其他責任人員,應以單位犯罪處罰。
二、關于起訴書指控認定楊某某違規辦理公證,沒有事實和法律依據
    1、起訴書指控“違反公證法關于公證員應親自辦理公證業務的規定” 和“未按規定對借款人提供的身份資料及簽字人是否本人進行認真審查,而由劉某代其審查”及“個人雇傭無公證員資格的劉某代其辦理公證業務”錯誤。
    第一,因《公證法》是2005年8月28日發布并于2006年3月1日開始實施,在辦理公證時尚未發布《公證法》,故不可能存在違反《公證法》規定的事實;
    第二,不存在起訴書指控的楊某某不親自辦理公證業務的事實,劉某是否無公證員資格人員不能成為犯罪事實
因為,起訴書所提到的審查身份、做談話筆錄等工作,按2002年6月司法部《公證程序規則》第四條“公證員應當親自辦理公證事務,公證處的其他人員協助公證員辦理公證事務。”第二十二條“公證人員應當通過詢問證人、調取書證、物證、視聽資料、現場勘驗、進行鑒定等方式,認真收集證據。當事人應當如實陳述與公證事項有關的事實,并提供相應的材料。”第二十四條“公證人員詢問當事人和有關證人時,應告知其權利、義務、法律責任和注意事項,并制作談話筆錄。”和2003年12月中國公證員協會《公證行業自律公約》第七條“本公約所稱公證人員,是指在公證處內從事公證業務的公證員、助理公證員、公證輔助人員。”等規定劉某作為公證輔助人員屬于公證人員,有權通過接件、受理、審查身份資料及是否本人、制作談話筆錄等方式獨立進行審查,楊某某也可以親自辦理也可以不親自辦理前述工作,故不存在楊某某不審查而由劉冰代其審查的問題。也說明劉冰是否無公證員資格人員不能成為犯罪事實,
    第三,本律師庭審中所舉證據,可以證明經劉某初步審查后楊某某還要進行審查,不是由劉某一人審查,而是共同審查,因為一般在每周的固定日期進行現場辦公時件很多,楊某某是一定到場的。平時非批量辦理時,有過劉某自己審查的情況。即使劉某審查有誤也不應由楊某某負責;
第四,首先應說明在現實的勞動關系中,有大量的用工單位為了規避用工風險和規避用工管理收費及逃避繳納五險一金,而采取由個人轉付工資的方式用工,但不能因此認定是個人雇傭,各地大量的法院判例已經肯定應視為單位雇傭的觀點。其次,本律師庭審所舉證據,可以證明盡管劉某工資是楊某某支付,但因為劉某是以公證處名義辦理公證業務,且雇傭是經公證處同意的并列入公證處管理,應認定是公證處雇傭的公證人員。故不存在楊某某個人雇傭;
第五,楊某某及劉某已經對借款人提供的身份資料及簽字人是否本人進行了認真審查,只是由于借款人所持居民身份證、戶口簿、結婚證等均系偽造,而沒有審查出借款人子虛烏有而已。還有說明的是,本律師所舉證據沈陽市第二公證處等證言,可以證明在2003年至2005年間,公證處沒有配備居民身份證識別儀,當時公證人員對身份材料的審查主要是靠肉眼并結合詢問當事人家庭情況、對不同的身份材料進行對照等通常方式進行審查,故不能因客觀上沒有審查出來就認定沒有認真審查。盡管1995年司法部公證司就發布了《關于在公證活動中認真審查居民身份證的通知》,該通知提出了居民身份證核查的基本方法,但從公證實踐看,因為是肉眼識別,不管如何認真,識別錯誤也是難免的。2009年中國公證協會發布了《公證機構審查自然人身份的指導意見》及《關于<公證機構審查自然人身份的指導意見>的說明》。在說明中,強調“雖然司法部原公證司1995年曾就核查居民身份證印發過通知,各地在公證實務中也有一些約定俗成的操作,但目前全行業還沒有針對現有實際情況規范審查當事人身份的統一標準,因此,當前亟需制定關于公證機構審查自然人身份的行業規范,一方面,統一做法,規范操作,降低公證執業風險,最大限度地避免假證、假人情況的發生;另一方面,發生錯誤時也可以據此判斷公證人員是否盡到了合理審慎的審查義務,從而厘清責任。”該部分說明,可以證明直到2009年3月,我國對居民身份的審查尚沒有統一標準,故起訴書指控楊蜀東沒有認真審查沒有事實和法律依據。即使將公訴機關提供的證據中2003年至2005年楊蜀東所審查的居民身份證,用2009年中國公證協會發布的《公證機構審查自然人身份的指導意見》第四條“核查身份證件一般采取視讀方式,當事人提交的身份證件經視讀符合下列條件,公證機構可以認定身份證件真實、有效:(一)證件為原件;(二)證件標識、類別、簽發機關印章式樣等符合法定要求;(三)提交證件的日期在證件有效期限內;(四)證件名稱、規格、式樣、登記項目、文字、數字符號、字體、字號無明顯疑點;(五)證件號碼無缺位或者多位。”第八條“當事人提交的身份證件經認定真實、有效的,當事人應當在公證人員的面前,由公證人員對其進行人證同一辨認。公證人員通過辨認認定當事人的相貌特征與其提交的身份證件上相片的相貌特征是否相符。”規定的標準進行審查,也應認定身份證件真實、有效,身份證件與借款人為同一。應當說明,該指導意見也是現行判斷公證人員是否盡責的標準,不能說符合標準,身份證件就必須是真實的。通過上述分析,可以認定楊蜀東及其輔助人員的審查行為已經盡到了合理審慎的審查義務,無論從身份證件的內容看是否真實,都不能認定楊蜀東沒有認真審查。相反,公訴機關提交的證據中只是以派出所出證證明身份證內容虛假的方式來證明楊蜀東沒有認真審查,顯然證據不足。
    2、起訴書指控“虛設的借款人和貸款人簽訂合同后申請公證,”錯誤。本律師所舉證據及公訴機關提交的銀行律師和銀行信貸員證言,可以證明事實是借款人和貸款人在聯合辦公現場由貸款人單位的信貸人員及委托的律師在本處公證人員的對面桌上(即公證人員面前)指導借款人簽字和按手印,借款人和貸款人立即共同向本處申請辦理公證,所以是同時進行的行為,并不存在嚴格的先后問題;
    3、起訴書指控“簽字人冒名頂替沒有被發現 ”錯誤,公訴機關提交的證人證言及相關的書證可以證明,因為簽字人和身份證上的人是同一個人,不屬于冒名頂替,應屬于簽字人持假身份證虛構身份未被發現;
    4、起訴書指控“中國銀行和平支行向閻某等11人發放了貸款”錯誤,公訴機關提交的證據已經可以證明,事實上貸款并不是由閻某等人取得,而是由佳地公司取得,故應認定是向佳地公司發放了貸款;
    5、起訴書指控“無抵押物可供處置致使貸款余額無法追繳,造成貸款損失1040余萬元”錯誤, 公訴機關提交的房屋所有權證、他項權利證、放貸收據及公證卷宗等書證可以證明,無抵押物可供處置不是因楊某某出具公證書行為造成的,而是因出具公證書的依據房屋所有權證和他項權利證即形式合法而內容虛假的造成的,責任在發證機關蘇家屯區房產局。身份證件和借款人的虛假并不能導致抵押權利不能實現,在身份證件和借款人虛假的情況下,只要抵押登記即他項權利證是真實的,抵押權同樣可以實現。如沈陽市中級人民法院已經執行的李世集團套貸案就是一個實例,在李世集團案件中,李世集團利用偽造的身份證件,用根本不存在的假借款人以孫某某等個人名義抵押貸款后,到期不能償還貸款,但因辦理了與他項權利證具有同等性質的抵押備案登記記載的抵押登記是真實的,最終貸款人通過法院執行抵押物實現了債權。同時貸款人尚沒有通過司法手段向參與套貸的諸如實際借款人佳地公司、虛假借款人及出具虛假房屋所有權證和他項權利證的蘇家屯區房產局等有關責任人員和單位進行追償,也沒有依據《公證法》第四十三條“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任;公證機構賠償后,可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”的規定,向公證處提出賠償,尚不能確定公證處或當事人確實發生了直接經濟損失。在此情況下指控其行為造成損失為時尚早。況且,即使有損失,貸款人自己也有責任,按《中國銀行住房貸款業務操作指南》和《中國銀行個人住房貸款業務操作辦法》的規定,涉案的貸款合同及借款人身份都經過了銀行信貸人員的審查,還經過了銀行委托的同文律師事務所律師的審查并出具了律師見證書,更重要的是在出具公證書前,貸款已經發放給借款人了,銀行要公證的原因就是為了取得經公證后的強制執行效力。
    綜上所述,本律師認為楊某某在辦理公證過程中,已經按照公證法規、規章及通常習慣做法,履行了相應的審查職責,本案錯證和造成損失的原因不在楊蜀東,而是由于佳地公司和其他相關人員騙取公證書及房屋所有權登記部門違法辦證違規造成的。在此,還要附帶說明,沈陽市第二公證處的書面證言,在形成后曾報沈陽市司法局和沈陽市公證員協會的主管領導審閱,已經得到他們的認可,也說明了前述事實。當然,鑒于公訴人對沈陽市第二公證處的書面證言有異議,申請法庭向沈陽市司法局和沈陽市公證員協會,甚至遼寧省司法廳和遼寧省公證員協會進行調查,相信可以證明該事實。
    三、楊某某的行為不符合出具證明文件重大失實罪的犯罪構成要件
出具證明文件重大失實罪,是指承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織及其人員,不負責任,出具的證明文件有重大失實,造成嚴重后果的行為。本律師認為楊某某的行為符合主體要件和客體要件,但不符合主觀要件和客觀要件具體分析下面:  
 (一)不符合客觀要件
    本罪在客觀方面表現為嚴重不負責任,出具的證明文件有重大失實,造成嚴重后果的行為,首先、要有嚴重不負責任的行為,這是構成本罪的前提。其中公證人員如果工作認真負責,按公證行業規則規定,已經盡到了合理審慎的審查義務,完全因受蒙蔽無法發現或確因水平、能力的限制而沒有發現的,則不能以本罪論處。嚴重不負責任,既可以表現為該為而根本不為、也可以表現為馬馬虎虎草率應付,不認真而為。在本案事實認定中,本律師已經通過分析得出了楊某某在國家公證行業還沒有規范審查當事人身份的統一標準情況下,已經按公證行業通常習慣做法,對身份證件的真實、合法性及證人同一進行了審查,盡管發生了假證,但出現假證的原因完全是因受佳地公司及其指使的借款人使用虛假身份證件造成的;其次,必須造成了證明文件重大失實。失實,是指證明文件有虛假內容;重大失實,則是指內容與實際情況存在重大出入,與事實不符,如全部內容失實,重要內容失實等。在本案中失實已經客觀發生,但從公證工作實踐看,如果出現所依據的房屋所有權證或他項權利證不是有權機關以合法形式發放的時候,才能導致公證書完全錯誤,應視為重大失實,而本案中,現有證據已經證明房屋所有權證或他項權利證上面的公章都是蘇家屯區房產局的合法印章;最后,根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定,必須造成了直接的經濟損失等嚴重后果。公證員出具公證書重大失實造成的“直接經濟損失”,應當是與其公證行為具有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值。從本案事實看,在公證書出具以前,貸款就已經發放,貸款不是依據公證書發放的,故公證書與貸款損失沒有直接的聯系。貸款人是基于對蘇家屯區房產局所發房屋所有權證或他項權利證的信任及對其所聘請的律師關于借款人身份真實等事項審查后出具的可以放貸的律師意見書和自己信貸員的對借款人身份真實等事項審查后,進行放貸的,公證書也是依據蘇家屯區房產局所發房屋所有權證或他項權利證出具的,這才是貸款損失的直接原因。
    (二)主觀要件
    本罪在主觀方面必須出于過失,即應當預見自己嚴重不負責任的行為,可能造成證明文件的重大失實,并產生嚴重后果,卻因疏忽大意沒有預見或者雖有預見但卻輕信能夠避免,因而造成證明文件的重大失實并發生了嚴重后果。從本案事實看,楊某某在國家沒有統一審查標準的情況下,按照公證行業的通常習慣做法進行審查,沒有證據證明其違反審慎審查的義務。另外,本律師還要說明,在楊某某在出具公證書前,還要經過貸款人二名信貸員和律師及保險公司的業務員進行審查,大家都沒有發現身份證件不真實、不合法,也說明楊某某已經審慎審查的事實,本案所以發生,完全是由于受實際用款人佳地公司、虛假借款人及形式合法的房屋所有權證和他項權利證的蒙騙所導致。故楊某某主觀上不存在過失。
綜上所述,請法庭在正確認定事實、準確定性的基礎上,考慮楊某某的行為不符合犯罪構成要件。另外,假如楊某某構成犯罪,但考慮楊某某系單位犯罪是其他責任人員,犯罪后投案自首,一貫表現好,無前科劣跡,認罪態度好,其公證書是基于對房產局形式合法的房產證書的信任及對貸款人審查的信任所出具,當時沒有國家統一的識別身份證件真偽的統一標準,更沒有完善、有效的身份證件識別手段。況且,即使在使用居民身份證識別儀的情況下,識別錯誤也是不可避免的,符合通常公證行業習慣做法,客觀上尚不能確定直接損失。也應屬于《刑法》第十三條“一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”的情況,請依法宣告楊某某無罪。 

                          遼寧奉天誠信律師事務所

                              律師:趙文安 

                              2009年5月21日

 

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